《法学评论》杂志1995年第5期发表了谭兵、黄胜春《论我国民事诉讼中的质证制度》一文（以下简称“谭文”）。笔者读后颇受启发，但对“谭文”中的某些提法，笔者有不同的看法。现提出来以供参考。

一、质证是权利与责任的复合体，还是其他

“谭文”认为“所谓质证，是在审判人员的主持下，由案件当事人对法庭上出示的证据进行对质核实，以确认其证明力的诉讼活动。”接着，“谭文”在下文中进一步指出“质证既是一种权利，又是一种责任，它是权利与责任的复合体。”

笔者认为，上述问题实际上涉及到如何科学揭示质证的内涵和本质属性的问题。要科学地揭示质证的内涵和本质属性，必须对质证从理论和实际相结合的角度加以研究。

什么是质证？现在法学理论界和司法实务部门见仁见智，其理解和用法也各不相同。有的认为，质证是“提出问题，要求证人作进一步的陈述，以解除疑义，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式。”[1]有的认为，“质证就词义上看就是对证据进行对质的意思，也就是当事人对证据是否属实，是否有效所表示态度的行为。”[2]有的认为“所谓质证是指当事人在当庭出示证据和证人作证之后再接受对方当事人或律师的质疑，以验证该证据和证言是否客观真实，有无证明力。”[3]还有的认为“质证有广义和狭义之分。广义上讲，质证就是对一切证据的质疑；狭义上，质证仅指质证制度，即以交叉询问方式对言词证据的真实性提出质疑，从而确认其证明作用的诉讼活动。”[4]

上述观点综合起来大致可以分为三类：一种意见认为，质证仅为审查核实证人证言的一种方法；第二种意见认为，质证可以用来核查言词证据；第三种意见则认为，质证可用于核查所有证据，包括言词证据和实物证据。

应当看到在我国立法中使用质证这一概念时，其涵义也是不一致的。民事诉讼法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”显然，民事诉讼法是在第三种意见上使用质证的。刑事诉讼立法第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”可见，刑事诉讼法是在第一种意见上使用质证的。

尽管在理论界、实际部门和立法上对质证涵义未形成一致认识，但是，有一点大家看法是一致的，即质证是审查核实证据的诉讼活动，是法定的必经程序。

在明确了上述问题之后，我们认为科学地认识民事诉讼质证的内涵并界定它，必须符合以下几个标准：1．要符合其字面含义。从字面上看，质证即对证据的质询。2．要符合我国司法实践中的使用习惯。在我国民事诉讼司法实践中，质证一般是在审判阶段中使用，而且是作为审查判断证据真伪的一种方法和法定的必经程序来使用的。在这一层面上使用质证，即是对证据真伪的质询。3．要符合我国立法的精神。从我国现行立法看，尽管立法中使用质证时其涵义不一致，但有一点是共同的，即质证都应当在开庭的情况下，由双方提出证据予以质疑，而且为法定必须程序。4．必须和世界各国使用这一概念时的一般用法保持一致。从世界各国来看，在审查判断证据时都在不同程度上使用质证这一方法，而且在西方两大主要法系也都是作为必经程序予以规定26的。当然，英美法系质证制度更多地体现出“对抗制”的特点，而大陆法系质证制度其法官作用则较为突出，更多地倾向于质证的一致性协作性。5．必须有利于完善我国民事诉讼质证制度。单从民事诉讼立法和实践看，质证制度还有许多需要完善的地方。如质证缺乏可操作性，没有上升到诉讼必经程序的高度来认识等。6．必须反映质证的本质特点而和其他相关概念区别开来。如应把“质证”和“对质”、“认证”、“举证”、“听证”等相关概念区别开来。从上述标准出发，我们认为应该将民事诉讼质证界定为：在民事诉讼法庭审判阶段，由双方当事人对证据通过辨认、言词辩驳或其他方式予以质询（含质疑），以供审判人员审查判断证据的真伪的诉讼活动。它是审查判断证据的法定必经程序。这一概念表明了以下特点：

第一，民事诉讼质证方式的多样性。由于质证对象证据材料不一样，其质证方式就各不相同，如：对证人证言可用询问方式，对实物证据则可用辨认方式。

第二，民事诉讼质证程序的法定性和公开性。质证作为审查判断证据的方法，必须严格依法进行。现行民事诉讼法第64条第2款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”同时，公开质证是现代诉讼制度区别于封建纠问式诉讼制度的重要标志。民事诉讼法第66条的规定表明了这一点。

第三，民事诉讼质证主体的特定性和地位的平等性。民事诉讼的质证主体只能是当事人双方。质证主体双方的诉讼地位是平等的，双方的差别仅在对证据、案件事实的看法不同。法官在审查判断证据的质证过程中应居中听证，不偏向于任何一方，除为保证双方权利平等和公正的需要外，不主动调取证据，更不能举证，即审判人员同质证主体双方的距离应当相等。

第四，质证对象范围的广泛性。质证对象只能是证据材料，而且不只包括言词证据，也包括实物证据。质证作为审查判断证据真伪的方法是对有争议证据的质疑，但是，质证作为法定必经程序应当适用于所有证据。作为法定程序的质证不仅适用于当事人双方在法庭中出示的证据，而且也适用于人民法院依职权调查收集的证据。

通过上述分析，我们认为，“谭文”认为民事诉讼质证，“是指……以确认其证明力的诉讼活动”有不妥之处。确认其证据的证明力是查证，其主体只能是审判人员，但质证主体是诉讼双方当事人。同时，我们也必须注意到，质证不可等同于“由案件当事人对在法庭上出示的证据进行对质核实”。质证不同于“对质”。“对质是指为了确认某一事实是否真实，由司法人员依法组织了解事实的两个或两个以上的人，就其真实情况进行互相质询与诘问的一种活动。”[5]“对质”一般作为审查判断证据的方法是质证的表现形式，但质证的方式决不仅只是“对质”。

至于“谭文”认为“质证既是一种权利，又是一种责任，它是权利与责任的复合体，”笔者就更难苟同了。说“质证是当事人的一项权利”似乎是可以的。但是，如果我们细考虑一下不难发现，这里存在不可克服的矛盾。很明显，如果质证为当事人的一项权利，那么，在民事诉讼中当事人似乎有选择质证的自由。实际上，中外民事诉讼立法中都是把质证作为法定必经程序来规定的，当事人的举证必须经过质证。当事人无选择质证的自由。

如果说质证是一种责任，那么也有一个问题难以解决，即是一种什么责任？如果是法律责任，那么在当事人质证不能时又承担什么样的法律后果呢？实际是，正如“谭文”所言，“对经质证以后尚难确定其可采信程度的证据，法庭可视情况宣布休庭或下次再开庭质证。”而且说质证“是一种责任”，又怎么和“举证责任”区别开来？“谭文”正是在这个问题犯了错误。在“谭文”第二部分中写到“质证主体相随于举证责任主体，一般地说，负有举证责任的主体就应当相应地赋予其抑制对方举证力度的质证权，从而成为质证主体。我国法律并没有把审判主体列为举证责任主体的范围，因而，也就无须赋予审判主体的质证权，使之成为质证主体。”举证是质证的前提，但质证不等于举证。举证往往同举证责任相连，而且又常常因对方的反驳而发生，因对方当事人的承认而消灭。质证则不同，它因证据出示质证主体质询而开始，它并不同举证责任发生必然联系，也不因对方当事人的承认而归于消灭，当事人的承认本身也是质证的一种方式。

这样说来，“谭文”认为质证“是权利与责任的复合体”是否就是正确的呢？首先，“复合体”本身是一个极为含糊的词，加上“权利与责任”就更难懂了。一般而言，“法律权利”有可选择性，而“法律责任”则只能是以对法定义务的违反为前提。我们据此可不可以将质证进一步地理解为“权利与义务的复合体”呢？在我国立法中，明确规定既是权利又是义务的，只有“公民劳动的权利和义务”和“公民受教育的权利和义务”这二项。宪法中对“劳动和教育”的特殊规定是因为劳动和受教育本身的特殊性，即享有劳动的权利和履行劳动的义务、受教育的权利和履行受教育的义务有相互交融，相互促进的特性。质证作为“权利与责任”的复合体是否具有这一特性呢？显然是没有的。在民事诉讼中当事人一方进行质证首先是因为他有质证权，而且在一方当事人进行积极质证的场合对其质证权的选择并不发生影响。所以，我们认为，质证作为“权利与责任的复合体”本身并不存在。

那么，质证到底为何物？我们认为，质证是一种诉讼行为，是审查判断证据的一种方式，是法定的必经程序。它本身是一种技术操作规范，是一种程序规范设计。我们不能硬套是权利还是义务责任，甚或权利与责任的复合体来定性。

二、质证究竟由哪些要素构成

“谭文”认为，质证由三部分要素构成即质证主体、质证的对象、质证的内容。

笔者认为，质证的构成要素远不只这些。我们认为，既然质证为审查判断证据的一种方法，是一种诉讼活动，是法定的必经程序，那么，有一点我们不可否认即它是一种诉讼行为。一般认为，“诉讼主体之行为，构成诉讼程序者，谓之诉讼行为。诉讼程序，乃依诉讼法之所定，故诉讼行为为诉讼法所规定之行为，且必须构成诉讼程序之行为。虽规定于诉讼法，而不构成诉讼程序之行为者，并非诉讼行为……”[6]简而言之，诉讼行为即司法机关或诉讼参与人在诉讼过程中所实施的能够引起诉讼法律关系产生。变更或消灭的行为，是诉讼程序的基本构成要素。任何诉讼行为都是由一系列主客观方面的要素所组成的。诉讼行为的要素是构成诉讼行为所必须具备的最基本的因素。归纳起来主要有：行为主体、行为对象、行为的内容、行为的方式、行为的意思表示、行为的时间等。[7]

依据上述我们对诉讼行为构成要素的认识，我们认为，质证除谭文所述三个部分的要素外，还应包括质证的方式、质证的时间、质证的意思表示。现补述如下：

（一）质证的方式

质证的方式即针对质证对象的特殊性而采用的不同质询方法。有人认为，质证的唯一方式是言词问答。还有的讲“狭义上的质证仅指质证制度，即以交叉询问方式对言词证据的真实性提出质疑，从而确定其证明作用的活动。”[8]这种观点既不符合立法的精神，又同理论相悖。在民事诉讼立法中质证方式未作具体定，但是，从立法精神看，质证方式只要是能当庭用来对证据进行质询的合法方式均可。交叉询问方式可以，辩认、辩驳、出示等方式也行。当然，由于质证是双方当事人当庭进行，而且在民事诉讼中大量存在的是书证、言词证据，所以言词问答必然是最基本的方式。

（二）质证的时间

质证的时间是指质证得以开始、发展或终结的区间。质证何时开始？从立法观之，显然在证据当庭出示之时。证据出示是法庭调查阶段一项重要活动。但是在法庭调查阶段审判人员的讯问、询问不是质证，因为质证仅在质证主体间开展，审判人员不是质证主体。

质证何时终结？由于质证活动其最终目的在于审查判断证据的真伪达到确认证据的证明力的结果。因此，凡是证据得到认证，应当讲质证活动就告一段落。但是，由于法庭调查、法庭辩论可以互相恢复进行，因而，质证程序又可重新开始。如在法庭辩论阶段，如果当事人提供了新的证据，法庭应当宣布终止辩论，恢复质证程序。对经质证后尚难确定其可采信的证据，法庭可视情况宣布休庭或再次开庭质证。整个质证程序是由一系列质证活动共同构成。所以，就质证而言，应以质证结果的得出而终结，除非有相反证据足以推翻质证结论。

（三）质证的意思表示

任何一诉讼行为都是一种有目的的活动。它必须以意思表示为要素。所谓意思表示是指诉讼行为的主体将其期望发生某种法律效果的内在意志，以一定的方式表现于外部的行为。意思表示作为诉讼行为构成要素有真实与非真实之分。但无论是否真实，并不影响诉讼行为的成立，只在一定程度上影响诉讼行为的效力。质证的意思表示是指质证的主体将期望审查判断辨别出证据的真伪的内在意志，以一定的方式表现于外部的行为。在质证过程中，双方当事人质证的意思表示真实有利于质证顺利进行。

当然，质证的主体即便意思表示不真实也并不影响质证的成立，因为质证主持者和组织者为审判人员，质证本身为法定必经程序。这就是说，质证的意思表示是质证的构成要素，在双方当事人无疑义时并不排斥质证的存在。

三、质证的程序设计怎样才合理些

（一）我国民事诉讼质证程序的模式选择

“谭文”认为“当事人主义质证模式和职权主义质证模式虽然各有利弊，但总的来看，当事人主义质证模式更能发挥质证主体的主观能动性，质证水平较高，质证效果也较好，因而已成为当今民事诉讼质证立法的一大走势。”“谭文”主张对我国现有质证模式进行改革，“即变职权主义质证模式为当事人主义质证模式。”

应当说“谭文”的上述看法是对的。但与此同时我们也应当注意到：第一，质证模式的选择必须有利于中国社会主义市场经济的建立；第二，质证模式的选择要有利于中国特色的社会主义民事诉讼法制建设；第三，质证模式的选择必须同中国民事诉讼模式相协调。舍此三点，再好的质证模式也难以在中国大地扎根。

从我国实际情况出发，我们认为，在目前，乃至今后相当长的一段时间内，我国质证模式的主导方面只能是职权主义质证模式。当然，我们可以吸收西方当事人主义质证模式的一些合理因素。

（二）我国民事诉讼质证制度的程序设计质证程序如何设计，不仅关系到质证进行得好坏，而且也是体现诉讼民主与公正与否的重要方面。由于现行立法过于原则，其操作性大大降低。所以，必须设计一套科学的程序规范。我们认为民事质证程序应依据下列几个阶段进行设计：

1．证据出示证据出示应当依据“谁主张，谁举证”的原则进行。但是，依职权主义民事诉讼模式，在一定条件下人民法院可以依职权调查收集证据。因此，证据出示可能由人民法院进行。

2．双方质询证据在出示之后，可能发生四种情况：一是对方当事人承认；二是对方当事人反驳；三是对方当事人否认并举证；四是对方当事人沉默。但无论何种情况都是质证的进行，它们可能影响质证的时间、质证的结论，而不会改变质证本身。询问和回答是质证的方式，询问和沉默也是质证的进行。正因如此，我们反对那种认为质证仅是对有争议证据的质疑的观点。但是应如何质询，我们不得不在民事程序法中予以规定。一般而言，对不同的证据应用不的方式质询。为了质证结论的可靠性，世界大多数国家，特别是当事人主义质证模式的交叉询问方式的成功经验我们应当借鉴。询问顺序是当事人先对自己一方的证人等进行主询问，然后由对方当事人进行反询问。必要时审判人员也可以进行补充性询问。

3．认证根据现行民事诉讼立法和司法实践，在质证过程中，审判人员的职责主要有：一是组织指挥庭审；二是听证；三是查证。听证是双方当事人进行质证时，审判人员出席法庭听取双方质证，以便作出决定的活动。显然，在质证过程中有听证，听证同质证同时进行，但听证主体不同于质证主体。所以，我们认为听证不可成为质证程序的一个独立阶段。在民事诉讼中，查证是审判机关对证据进行调查核实，以决定取舍，判断其证明力的活动。查证主体也不同于质证主体。在质证不能时可能查证，质证和查证可能交替进行。查证也不可纳入质证。

认证是审判人员对证据的证明力予以认定，是质证的必然结果。所有的证据经过质证最终得到认证，才能作为定案的依据。证据的认证表明质证程序的终结。一般而言，能当庭认证的最好当庭认证，当庭认证有困难者，应休庭，以后开庭再作认证。